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2016年法律硕士(法学)专业基础真题及参考答案

一、单项选择题:第1~20小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。

1、“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”刑法的这一规定体现的原则是()。

A、罪刑法定

B、主客观相统一

C、罪责刑相适应

D、刑法适用平等

【答案】A

【解析】罪刑法定原则是指法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。犯罪和刑罚必须事先有法律明文规定，故题目中体现了罪行法定原则的内容。

2、甲在油罐和货物混存的货场，用打火机烧开货物外包装袋，盜窃袋内物资，被盜物资遇明火燃烧，甲见状逃离,火势蔓延，造成了物资及附近建筑的巨大损失。甲的行为应认定为()。

A、盜窃罪

B、失火罪

C、故意毁坏财物罪

D、以危险方法危害公共安全罪

【答案】B

【解析】甲在油罐和货物混存的货场，用打火机烧开货物外包装袋，应当预见到自己的行为可能会引发火灾，因此，主观上存在过失，所以不构成故意损害财物罪。以危险方法危害公共安全罪，是指使用与放火、决水、爆炸投放危险物质等危险性相当的其他危害方法危害公共安全的行为，本罪主观上也是故意，因此不构成以危险方法危害公共安全罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃，入户盗窃、携带凶器盗窃的行为。甲的犯罪目的是盜窃，主观上没有放火的故意，被告人因疏忽大意造成火灾，故构成失火罪

3、甲(15周岁)指使乙(13周岁)抢夺手机，乙得手后为了逃跑，捡起砖块将追赶的受害人打成轻伤。甲的行为应认定为()。

A、抢夺罪

B、抢劫罪

C、故意伤害罪

D、不构成犯罪

【答案】D

【解析】本案中，甲教唆乙抢夺，但乙却为了逃跑实施了暴力，属实行过限，故甲不可能转化成抢劫罪，即甲只对抢夺罪承担刑事责任。事实上，甲只有15周岁，根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡等8种行为承担刑事责任，抢夺罪不在其列，故甲不构成犯罪。

4、甲进入乙家行窃，乙将甲制服并报警。在等待警察到来期间，乙多次击打甲的头部，致其重伤。乙的行为应认定为()。

A、正当防卫、

B、假想防卫

C、防卫不适时

D、防卫过当

【答案】C

【解析】如果不法侵害尚未开始或已经结束而实行防卫的，是防卫不适时。防卫不适时，包括事前防卫和事后防卫，不能成立正当防卫。本案中，乙已经将甲制服了，又多次击打甲头部，是事后防卫，故选C。

5、甲将500克冰糖冒充“冰毒”，卖给执行“卧底”任务的缉毒警察，被当场抓获。甲的行为()

A、构成诈骗罪

B、构成贩卖毒品罪

C、构成非法经营罪

D、不构成犯罪

【答案】A

【解析】贩卖毒品罪是指明知是毒品而故意实施犯罪的行为。甲明知是冰糖而当做冰毒贩卖，没有主观故意，所以不构成贩卖毒品罪。非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序、情节严重的行为。因此，甲也不构成非法营经营罪。本案中，甲虚构事实，骗取他人财物，因为意志以外的原因没有得逞，理当成立诈骗罪未遂，而非不构成犯罪。

6、依法佩枪的甲停职后，将100余发军用子弹存放在家中，拒不上交，情节恶劣。甲的行为应认定为()。

A、私藏弹药罪

B、滥用职权罪

C、玩忽职守罪、

D、非法持有弹药罪

【答案】A

【解析】滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪主体是国家机关工作人员，甲已被停职，不符合主体条件，B、C错。私藏弹药罪与非法持有弹药罪的区别之一在与行为人之前是否具有合法持有弹药的资格，如果行为人之前具有持有弹药的资格后来丧失资格而拒不交出弹药的，构成私藏弹药罪，因此A正确，D错。

7、甲伪造军官身份，蒙骗了多名妇女与之发生性关系，甲的行为应认定为()。

A、强奸罪

B、招摇撞骗罪

C、强奸罪与冒充军人招摇撞骗罪

D、冒充军人招摇撞骗罪

【答案】D

【解析】首先，必须明确的是，强奸罪的本质特征在于违背被害妇女意志，强行与被害妇女发生性行为，本案中甲冒充军人骗取妇女信任与其发生性关系，并不存在违背被害妇女意志的行为，即被害妇女系受蒙骗自愿与其发生性关系，不构成强奸罪。招摇撞骗罪与冒充军人招摇撞骗罪系法条竞合犯，甲如冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，成立招摇撞骗罪。本案中，行为人冒充军人构成冒充军人招摇撞骗罪，而非招摇撞骗罪。

8、甲明知王某是逃犯，在公安人员前来抓捕王某时，给其3000元帮他逃跑。甲的行为构成()。

A、窝藏罪

B、妨害公务罪

C、包庇罪

D、私放在押人员罪

【答案】A

【解析】窝藏罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐蔽处所、财物，帮助其逃匿的行为，而包庇罪则是指明知是犯罪的人而作假证明予以包庇的行为，甲并没有作假证明予以包庇，不构成包庇罪。A正确。

9、甲明知乙意图杀人，仍为其提供毒药。第二天，甲后悔，向乙索回毒药，遭乙拒绝，乙于当晚投毒杀人得逞甲的行为应认定为()。

A、犯罪预备

B、犯罪未遂

C、犯罪中止

D、犯罪既遂

【答案】D

【解析】甲为乙提供毒药构成帮助行为，甲向乙索回毒药但遭乙拒绝，因此甲没有有效地阻止共同犯罪结果发生，也没有有效的消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用，不具备共同犯罪中止的有效性条件，不能成立中止。甲作为帮助犯，其犯罪进程从属于实行犯乙，乙犯罪既遂，甲也成立犯罪既遂，D正确。

10、甲非法举办推介会，以支付，40%的年息为条件，向50多名退休人员“借款”300多万元。甲后将这笔钱转借给乙，并约定收取60%的年息。不料乙携款潜逃，致甲无法归还借款。甲的行为应认定为()。

A、非法经营罪

B、非法吸收公众存款罪

C、集资诈骗罪

D、贷款诈骗罪

【答案】B

【解析】集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪的区别在于行为人是否具有非法占有的目的，本案中甲并非意图占为己有，而是承诺还本付息。故成立非法吸收公共存款罪。货款诈骗罪，是指以非法占有为目的，骗取银行或者其他金融机构贷款的行为，本案中，被害人并非银行，亦非其他金融机构，故不成立本罪。根据最高人民法院的司法解释，为防止非法经营罪变成一个“口袋罪”，原则上只要司法解释没有明文规定为非法经营罪的，对那些所谓的“严重扰乱市场秩序的行为”就不应认定为非法经营罪。A是错误的。

11、下列选项中，属于可撤销民事行为的是()。

A、甲将租赁的一辆汽车转让给乙

B、甲在某网店购得国家禁止销售的窃听器

C、某公司误将甲当成乙而与之签订委托合同

D、甲谎称未婚，乙信以为真与之结婚

【答案】C

【解析】可撤销的民事行为包括重大误解和显失公平的名师行为。重大误解的民事行为，指行为人对于民事行为产生错误的理解，并基于错误理解而为的民事行为，具体包括:对行为性质的误解、对标的物的误解、对价金的误解和对对方当事人的误解。故选C。D项中，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为，是无效民事行为，B项中违反法律的民事行为，无效。A项中，甲不是所有权人，无权转让，是无效民事行为。

12、孙某在商场购物时，被正在追小偷的商场保安王某撞伤。孙某的损害应由()。

A、商场承担全部责任

B、王某承担全部责任

C、商场与王某承担连带责任

D、商场与王某承担按份责任

【答案】A

【解析】《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故，选A。

13、甲公司与乙公司签订运输合同，约定由乙公司将甲公司的氯气运至某市。甲公司在装运时未按规定使用专用容器。运输途中一罐氯气滚落到马路上，乙公司的司机甄某未察觉，氯气泄漏致数人中毒。受害人的损害应由()。

A、甲公司承担全部责任

B、乙公司承担全部责任

C、乙公司与甄某承担连带责任

D、甲公司与乙公司承担连带责任

【答案】D

【解析】本题考查高度危险物的侵权责任。根据《侵权责任法》第72条的规定:“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。”本题之中，甲公司为氯气的所有人，乙公司是氯气的占有人，甲公司未按规定使用专用容器对氯气进行包装，乙公司未及时发现问题，甲乙公司均有过错，两行为具有牵连性，构成共同侵权，应当承担连带责任。故D选项说法正确，A、B选项说法错误。

14、某电影厂以纪实手法拍摄影片，拍摄街头实景时将报刊摊主汪某摄入镜头，并有3秒钟形象定格。影片公映后，汪某因此屡遭他人调侃，心生不悦。电影厂的行为()。

A、不构成侵权

B、侵犯了汪某的肖像权

C、侵犯了汪某的名誉权

D、侵犯了汪某的隐私权

【答案】A

【解析】肖像权是指自然人依法制作，使用自己肖像，借此享受一定权益并排除他人非法侵害的权利。他人合法使用的行为受到法律的保护。名誉权是指自然人依法享有的维护其名誉，享受名誉给自己带来的利益并排除他人非法侵害的权利。隐私权是指自然人享有的对自己的个人隐私进行支配并排除他人非法干涉的人格权。本案中，电影厂是以纪实的手法拍摄的影片，名誉牟利的目的。因此，名誉侵犯汪某的肖像权，汪某的形象也不是名誉权和隐私权的内容。故，选A。

15、根据我国继承法，遗嘱人在遗嘱中应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。继承人是否符合上述条件的确定时间为()

A、立遗嘱时

B、遗嘱生效时

C、执行遗嘱时

D、分割遗产时

【答案】B

【解析】《继承法意见》第37条规定:“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力没有生活来源，应按医嘱生效时该继承人的具体情况确定。”故B正确。

16、甲、乙违反计划生育政策生下丙。丙的出生属于民事法律事实中的()。

A、事实行为

B、违法行为

C、状态

D、事件

【答案】D

【解析】人的出生死亡属于事件，不受是否违反计划生育政策的影响。

17、甲将母亲的骨灰葬于乙村坟地时，将自己的一对手镯随葬。该手镯的所有权属于()。

A、甲母

B、甲

C、乙村

D、国家

【答案】B

【解析】甲是所有权人，将手镯埋葬的行为并不是抛弃手镯的所有权，镯子属于埋藏物，埋藏物不论时间多久均属于其所有权人。

18、根据我国物权法，建设用地使用权的设立时间为()。

A、建设用地使用权出让合同生效时

B、建设用地使用权登记时

C、建设用地使用权出让合同公证时

D、行政主管部门批准时

【答案】B

【解析】《物权法》第139条规定:“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记，建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”故B正确。

19、甲与某房产公司签订一购房合同，双方约定:如交房时房价下跌，买方可要求退房或要求卖方退还差价。该约定产生的债属于()。

A、可分之债

B、简单之债

C、选择之债

D、种类之债

【答案】C

【解析】以债的标的是否可以分割为标准，债可以分为可分之债与不可分之债，因此本题属于不可分之债，A错。以债的标的有无选择性为标准，债可以分为简单之债和选择之债。简单之债是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行而无选择余地的债;选择之债的指债的标的有数种，当事人可以选择其中之一、履行的债。根据双方约定，如房价下跌，甲有权选择退房或者要求卖方退还差价，因此属于选择之债，C正确。以债的标的物的性质为标准，可分为特定物之债和种类之债。房屋是特定物，因此属于特定物之债，D错。

20、甲公司以自己的一栋房屋作抵押，向乙银行借款200万元，约定2011年12月3日一次性还本付息。甲公司到期未清偿债务，乙银行多次催收未果，最后一次催收时间是2013年3月9日。乙银行的抵押权能够得到法院保护的最后日期是()

A、2012年12月3日

B、2013年12月3日

C、2014年3月9日

D、2015年3月9日

【答案】无答案(原答案为D)

【解析】《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权未行使的，人民法院不予保护。”主债权的诉讼时效因银行的多次催收发生中断，最后一次催收时间为2013年3月9日，从最后一次催收时间开始计算诉讼时效3年，主债权的诉讼时效截止至2016年3月9日，行使抵押权的诉讼时效期间也截止至2016年3月9日，因此本题无答案。此题涉及2017年3月15日颁布的《民法总则》知识点。

二、多项选择题:第21~30小题，每小题2分，共20分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。

21、下列关于刑法中法条竞合的说法，正确的有()。

A、法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个罪名的犯罪形态

B、处理法条竞合时一般适用特别法优于普通法的规则

C、我国刑法中竞合时一般适用特别法优于普通法的规则

D、在竞合的数个发条之中，仅应择一适用

【答案】BCD、

【解析】想象竞合犯，指一行为触犯数罪名的情况。A项指的是想象竞合，而不是法条竞合，故A项错误。法条竞合，是指刑法中有一些条文在内容上存在重复或交叉的情况，只能适用其中一个条文，排除其它条文适用的情形，不仅刑法分则条文之间存在法条竞合关系，而且刑法总则与分则也存在一些法条竞合关系，但主要存在与分则之中。故C正确。法条竞合是由于法律规定的内容有重复、交叉产生的，存数法律适用问题，只能择一适用。一般认为对于法条竞合适用特别法优于一般法，即特别法条排斥一般法条，故BD正确。

22、下列对象中，应依法实行社区矫正的有()。

A、被判处管制的犯罪分子

B、被免于刑事处罚的犯罪分子

C、被宣告缓刑的犯罪分子

D、被假释的犯罪分子

【答案】ACD

【解析】接受社区矫正的罪犯，成为社区服刑人员，包括被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、决定暂予监外执行的罪犯，故ACD正确。

23、下列选项中，应以抗税罪定罪处罚的有(

A、甲动手殴打向自己催缴税款的税务人员常某，致其重伤

B、乙用刀扎破税务人员吴某的汽车轮胎，威胁其不要对自己的公司征税

C、丙以加害税务人员赵某之子相威胁，要求赵某免除丙所在单位的税款

D、丁对自己应缴纳税款的数额有异议，在争执过程中推搡了税务人员王某

【答案】BC

【解析】抗税罪是指纳税人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。D项中，丁对自己应缴纳的税款有异议，并非拒不缴纳，且只是推搡了税务人员王某，不属于本罪中的暴力，不构成抗税罪。需要注意的是，理论上一般认为，抗税罪中的暴力是指轻伤以下的暴力，倘若行为人使用轻伤以上的暴力手段抗税故意造成税务人员重伤、死亡的，应当以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。A项中，甲使用暴力将税务人员打成重伤，应以故意伤害罪处罚。

24、下列选项中，行为人占有他人财物拒不退还，可构成侵占罪的有()

A、民营酒店服务人员甲，在工作期间将他人遗忘在酒店房间的贵重物品带回家

B、店主的亲属乙，在临时替店主看店的过程中将店中贵重货物带走销售

C、个体司机丙，在承运货物期间将客户托运的贵重物品送给自己的朋友

D、公司出纳丁，谎称自己被抢劫，将从银行领取的单位工资款私吞

【答案】BC

【解析】侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物，埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为，在认定侵占罪时，要注意区分侵占罪与盜窃罪的界限。侵占罪是把已经占有的东西归为自己所有，而盜窃罪是把别人占有的东西拿过来归为自己占有，也就是侵犯了别人的占有权。A项中，顾客的东西落在房间里，发生占有转化，顾客的占有转变为酒店的占有，甲将财务取走不是侵占，而是盗窃。B项中，乙将替他人保管的财物占为己有，构成侵占罪。C项中，丙将他人托运的物品占为己有，送给朋友，构成侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占有，数额较大的行为。职务侵占也可能表现为窃取或者骗取财物，其与侵占罪的区别在于行为人是否利用职务便利将财物占为己有，D项中，丁系利用了职务便利，理当构成职务侵占罪。

25、下列被执行人的行为中，构成拒不执行判决、裁定罪的有()。

A、甲拒绝履行法院的腾房公告，导致判决无法执行

B、乙将法院裁定拍卖的公寓恶意出租，导致裁定无法执行

C、丙找借口将被法院扣押的车辆开走拒不开回，导致判决无法执行

D、丁将被法院裁定查封的100箱药品卖给第三方，导致判决无法执行

【答案】ABC

【解析】拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。需要注意罪与非罪的界限。区分的关键在于两点，一是看行为人是否属于有能力执行而拒不执行，二是看是否达到情节严重的程度。ABC项中，甲的行为都导致判决或裁定无法执行，达到了情节严重的程度，构成本罪。D项中，行为人成立非法处置被查封的财产罪，而非本罪。

26、按照民法理论，有限责任公司属于()

A、私法人

B、营利法人

C、企业法人

D、社会团体法人

【答案】ABC

【解析】凡依国家意思设立，目的、事业由法律直接规定，在加入上有强制性规定，人事由国家任免，不得擅自设立和解散的法人是公法人:而由私人设立、内部关系平等，经营私法事业，可以由社会大会决定解散的法人是私法人。有限责任公司属于私法人，故A项正确。营利法人是指以营利为目的且将利益分配其他成员的法人，如各种公司，故，B项正确。企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。非企业法人包括机关、事业单位法人和社会团体法人。其中，社会团体法人是指群众性人民团体，是自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究等非营利性活动的法人。故C项正确，D项错误。

27、甲从超市购买了两瓶白酒送给朋友乙，乙饮用后双目失明。经鉴定，该酒系工业酒精勾兑而成。根据侵权责任法理论，与乙失明存在因果关系的行为有()。

A、甲送酒的行为

B、乙饮用的行为

C、生产者的勾兑行为

D、超市的销售行为

【答案】CD

【解析】因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系。侵权法上的因果关系包括责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。责任成立的因果关系，是指行为与权益受侵害之间的因果关系。侵权行为是指侵犯他人权利或合法利益的加害行为本身。甲送酒的行为和乙引用的行为都不是加害行为，只有生产者勾兑的行为和超市的销售行为才是这里的侵权行为，才与乙失明之间存在侵权法上的因果关系。故，CD正确。

28、甲、乙系夫妻。在双方未作任何约定的情况下，属于夫妻共有的财产包括()。

A、婚后甲依法定继承方式继承的一套房屋

B、甲婚前继承、婚后登记在甲名下的一套房屋

C、婚后双方父母出资购买并登记在乙名下的一套房屋

D、婚后乙的父母出资为乙购买并登记在乙名下的一套房屋

【答案】AC

【解析】法定财产制，是指在夫妻对婚前和婚后所得财产归属没有约定的情况下，当然适用法律规定的夫妻财产制度。包括夫妻共同财产制和夫妻个人特有财产制。夫妻共同财产有:(1)工资、奖金;(2)生产经营的收益;(3)知识产权的收益;(4)继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产除外;(5)其他应当归共同所有的财产。A项中，对于法定继承所得的房屋，由于被继承人并未留下遗嘱，故此种情况下，一方婚后继承的房产属于夫妻共同财产。故,A项正确。B项中，对于一方婚前继承或受赠所得的房产，如果夫妻双方没有特殊约定，均属于该方个人的婚前财产。故，B项错误。《婚姻法解释(三)》第7条规定，婚后由一方父母、出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第18条第3项的规定，视为只对自己子女一方的赠与。该不动产应认定为夫妻一方的个人财产，由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额共有，但当事人另有约定的除外。故，C项属于共同财产，D项属于个人财产。

29、下列行为中，属于侵害人身权的有()。

A、王某将金某口中种植的假牙打落、

B、李某干涉其已成年的儿子小李变更姓名

C、陆某离婚后屡次阻拦前妻齐某探望孩子

D、记者赵某将游客张某的不文明行为拍成照片

【答案】ABC

【解析】人身权指民事主体依法享有的与其人身不可分而又没有直接财产内容的民事权利，包括人格权和身份权。人格权又包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权等。身份权包括配偶权和亲属权。A项中，王某侵犯了金某的身体权。B项中，李某侵犯了其成年儿子的姓名权。C项中，陆某侵犯了前妻的亲属权。D项中，张某的不文明行为拍成照片是促进公共利益的行为，不具有违法性，不侵权，故不当选。

30、张某与李某系夫妻。在不损害债权人利益的情况下，张某请求分割夫妻共同财产能得到法院支持的理由有(

A、李某伪造夫妻共同债务

B、李某挥霍夫妻共同财产

C、李某隐藏夫妻共同财产

D、李某变卖夫妻共同财产

【答案】ABCD、

【解析】《婚姻法解释(三)》第4条规定:“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:(一)一方有隐蔽、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”故ABCD均正确。

三、简答题:第31~34小题，每小题10分，共40分。

31、简述刑法的概念和特征。

【参考答案】

刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。因为犯罪的主要法律后果是刑罚，所以刑法又称犯罪法我刑罚法。在中国，刑法是由全国人民代表大会及其常务委员会代表人民的意志制定的、规定犯罪及其法律后果的法律。刑法的特征是指刑法同其他法律如民法、行政法相比的特点，所以也称为刑法的法律性质。刑法具有下列特征:

(1)调整范围的广泛性。刑法在保护的利益与调整的对象上，比较广泛。从《刑法》第2条规定的任务和第13条规定的犯罪的定义中就可以看出，刑法保护一切对我们社会生活至关重要的利益，从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利，而其他法律如民法、行政法可能仅涉及社会生活的某一方面或某一层面的利益与关系。严重违反其他法律的行为，就有可能进入刑法的调整范围，刑法为其他法律提供了强有力的支持和保

(2)调整对象的专门性。刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门，刑法主要规定犯罪，以及运用刑罚的方法同犯罪作斗争。追究犯罪人的刑事责任，而其他法律则各有自己的任务和实现的方法。

(3)刑罚制裁的严厉性。刑法的强制力度较其他法律的强制力度严厉得多，刑法的特点集中体现在其对犯罪行为的法律后果上，这种法律后果的严厉性是其他法律如民法、行政法所不能比拟的。违反刑法的后果是刑罚制裁，包括剥夺生命、自由、财产、资格等重要的权益。

(4)刑法发动的补充性和保障性。正因为刑罚制裁的严厉性，决定了刑法需要遵循明确性和谦仰性原则、罪刑法定原则，要求适用刑罚的前提具体化、明确化，尽量限制刑罚的适用。作为保护社会的“最后手段”，只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法调整。所以，刑法是其他法律的保障法。

32、简述渎职罪的共同特征。

【参考答案】

渎职罪是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨碍国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。渎职罪具有以下一些共同特征:

(1)侵犯的客体是国家机关的正常活动;

(2)客观方面表现为行为人实施滥用职权、玩忽职守等行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为;

(3)犯罪主体是国家机关工作人员;

(4)主观方面有故意和过失两种心理态度。

33、简述商业秘密的构成要件。

【参考答案】

(1)秘密性:不为公众所知悉。

(2)价值型:能为权利人带来经济利益。

(3)实用性:具有实用性。

(4)保密性:经权利人采取保密措施。

34、简述附条件民事法律行为的含义及所附条件的特点。

【参考答案】

(1)含义

附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立了一定的事由作为条件，以条件的成就与否作为决定民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。

(2)条件及其特征

附条件的法律行为是为行为人的某种特殊需要而设立的法律行为。民事法律行为中所附的条件民事一种特定的法律事实，它可以是某种自然现象，也可以是人的某种行为，还可以是某种特定的事件，但并非任何自然想象或任何行为，都可以作为条件，作为所附的条件必须有下列特点:

①条件应当是将来发生的事实，具有未来性，已经发生的事实，不得作为民事法律行为发附的条件。

②条件应当是将来可能发生也可能不发生的事实，具有或然性，如果是肯定能发生或肯定不能发生的事实，就不能作为民事法律行为所附的条件。如果所附条件是不可能发生的，应当认定该民事行为无效。

③条件应当是当事人选定的事实，具有非法定性，法律规定的或基于行为性质所决定的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。

④条件应当是合法的事实。违法的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。如果所附条件是违背法律规定的，应当认定该民事法律行为无效。

四、论述题:第35~36小题，每小题15分，共30分。

35、试论我国刑法中的教唆犯。

【参考答案】

(1)概念:教唆犯，之教唆他人实行犯罪的人。具体而言，就是故意引起他人实行犯罪决意的人。

(2)特点:教唆犯的基本特点是，教唆他人实行犯罪而自己并不参加犯罪的事实，是使他人产生犯罪意图的人。

(3)成立条件:1主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意，即所谓唆使他人犯罪的故意。这种故意的内容应是明确的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。没有明确的故意内容，不能成立教唆犯;无意引起他人产生犯罪意图的，更不能成立教唆犯。2在客观上实施了教唆他人犯罪的行为。通常表现为怂恿、诱骗、劝说、请求、收买、强迫等方式，教唆特定的人实施特定的犯罪。至于教唆行为是否以及实际引起被教唆人的犯罪意图和决心，被教唆人是否实行了被教唆的犯罪，不影响教唆犯的成立。

(4)刑事责任:

①对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，起主要作用的，按主犯处罚;仅起到次要作用的，按从犯处罚。实际上，教唆犯一般起主要作用，一般按主犯处罚，但不能排除其所起作用确实较小而按从犯处罚的可能。

②如果被教唆人没有犯被教唆的罪，教唆犯独自构成犯罪，但可以从轻或者减轻处罚。这种情形通常称为“教唆(本身)未遂”，教唆未遂亦可罚，说明我国刑法上的教唆行为具有独立的犯罪性或可罚性。

③教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。教唆犯虽然具有独立的犯罪性或可罚性，却不是独立的罪名。对于教唆犯，应当按照所教唆的犯罪确定罪名。

36、试论我国物权法的公示、公信原则

【答案要点】

(1)物权公示、公信原则的内涵

①所谓公示，是指以一定的方式使公众知悉物权变动的事实。物权存在公示，为物权的静态公示。

②所谓公信，又叫公信力，是指物权变动符合法定公示方式的就具有可信赖的法律效力。以工信原则，物权的存在与变动公示的，即发生权利存在和权利变动的效力，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务。

(2)公示与公信的关系

公信力是对公众给予公示权属信赖的保护，按照“变动公示主义”的通说，公示的对象为物权的变动，那么公信的对象也必然是物权的变动。而我们知道物权的变动过程是不可能或极不方便为公众所了解的，于是即便在“变动公示主义”者眼中，公示所信赖的仍然是“登记薄中记载的内容”或从动产的“占有”状态推断的权利所有。公信力保护信赖公示的善意第三人，实质上是容忍物权公示的瑕疵，对真正权利人的利益是一种牺牲。

(3)分析公示公信原则在我国的状况。(暂略)

五、案例分析题:第37~38小题，每小题20分，共40分

37、2009年10月，甲被某市第一、高中聘为会计。甲根据校长办公会的安排，将学校收取的学杂费存入以甲的名义开设的银行账户。2014年5月，校长乙虚构因公借款理由，指示甲从该账户中提取15万元现金。乙将这笔钱借给弟弟开茶楼。2014年12月，乙归还了15万元现金，甲遂用这笔钱为儿子购买住房，并虚列支出平账2015年8月，审计机关审计时，甲向审计人员主动交代了上述事实，并退赔了15万元。

请依据、上述材料，回答下列问题并说明理由:

(1)甲的犯罪行为应如何认定?

(2)乙的犯罪行为应如何认定?

(3)甲具有何种法定和酌定量刑情节?

【参考答案】

(1)甲被国有事业单位聘用为会计，属于在事业单位中从事公务的人员，故甲利用职务便利，虛假平账，将公款占为己有的行为，成立贪污罪。

(2)乙系校长，属国有事业单位中从事公务的人员，其利用职务便利，挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，成立挪用公款罪。

(3)甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行成立自首，可以从轻或减轻处罚，此外甲犯罪后积极退赃，在量刑时可以酌定从宽。

38、2012年9月5日，陈某到野狼快递服务部寄一部价值5000元的手机，该服务部业务员宋某承接了此笔业务。

宋某收取陈某的快递费后，在陈某填写的“飞狐速递运单”上签字确认。3天后，陈某得知其包裹被宋某卷走，遂要求野狼快递服务部承担违约责任。

经查:该快递运单背面写有客户须知，载明“未保价的寄递包裹丢失或毁损的，不予赔偿”，陈某未办理保价;野狼快递服务部系飞狐速递公司所设的营业网点，对外以飞狐速递公司名义开展快递业务。

请依据上述材料，回答以下问题:

(1)本案中当事人所签运单属于何种有名合同?、

(2)“未保价的寄递包裹丢失或毁损的，不予赔偿”的条款效力如何?为什么?

(3)野狼快递服务部是否应当向陈某承担违约责任?为什么?

(4)假设陈某于2014年12月向人民法院起诉，请求宋某返还手机，宋某以超过诉讼时效期间为由拒绝返还。请问宋某的抗辩理由能否成立?为什么?

【参考答案】

(1)运输合同。运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同，包括客运合同、货运合同和多式联运合同。

(2)这是格式条款，该条款无效。因为格式条款中的“造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效。

(3)应该。违约责任，是指当事人不履行或不适当履行合同义务而应承担的民事责任。本案中，宋某是野狼快递的工作人员，丙卷走了手机，导致合同实际上不能履行，故应当承担违约责任。

(4)不能。陈某是所有权人，宋某是无权占有人。陈某享有物权返还请求权，不适用两年的诉讼时效期间。