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2022年法律硕士（非法学）专业基础真题及参考答案（主观题）

一、简答

51、简述刑罚的特征。

【参考答案】

1、概念：刑罚，是指刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。

2、刑罚的特征主要表现为：

(1)刑罚是以限制或剥夺犯罪人权益为内容的最严厉的法律制裁方法。

(2)刑罚的适用对象只能是犯罪人。

(3)刑罚的适用主体只能是国家审判机关。

(4)刑罚的种类及适用标准必须以刑法明文规定为依据。

(5)刑罚的适用程序必须按照刑事诉讼程序的规定。

(6)刑罚以国家强制力作保障。

52、简述侵犯著作权罪的客观行为。

【参考答案】

1、概念：侵犯著作权罪是指以营利为目的，侵犯他人著作权或者与著作权有关的权利，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

2、客观行为包括：

(1)未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的;

(2)出版他人享有专有出版权的图书的;

(3)未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的;

(4)未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的;

(5)制作、出售假冒他人署名的美术作品的;

(6)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

53、简述物业服务人的义务。

【参考答案】

物业服务人的主要义务是：

(1)亲自提供物业服务的义务。物业服务人将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人的，应当就该部分专项服务事项向业主负责。物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。

(2)妥善提供物业服务的义务。物业服务人应当按照约定和物业的使用性质，妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分，维护物业服务区域内的基本秩序，采取合理措施保护业主的人身、财产安全。

(3)对物业服务区域内的违法行为采取合理措施的义务。对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。

(4)报告义务。物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况，以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。

(5)后合同义务。物业服务合同终止的，原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区域，将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人，配合新物业服务人做好交接工作，并如实告知物业的使用和管理状况。原物业服务人违反此项义务的，不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费;造成业主损失的，应当赔偿损失。物业服务合同终止后，在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求业主支付该期间的物业费。

54、简述肖像权的合理使用情形。

【参考答案】

肖像权的合理使用情形：

依据《民法典》1020条，以下五种情形构成合理使用：

1、为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像;

2、为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;

3、为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像;

4、为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;

5、为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

二、法条分析

55、《刑法》第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

问题1：本罪中的既遂如何认定?

问题2：如何理解本罪中的国家秘密和情报?

问题3：行为人将国家秘密通过互联网发布，情节严重的，是否应依照本条规定定罪处罚?并说明理由。

【参考答案】

问题1：本条规定的犯罪为“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”。本罪为行为犯，其既遂标准分为两种：(1)“窃取、刺探、收买”国家秘密和情报的既遂标准：当行为人实际获得国家秘密情报时为既遂;(2)“非法提供”的既遂标准：将国家秘密或情报实际提供给境外机构、组织、人员时为既遂。

问题2：

1、本条规定的国家秘密包括绝密、机密、秘密三种，即任何密级的国家秘密都可成为本罪对象;

2、国家情报：仅指关系到国家安全和利益，尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项，不包括一般的情报。

问题3：不构成本罪。本罪的主观方面为故意，即明知是国家秘密或情报，明知对方是境外机构、组织、个人，而故意向其非法提供或实施窃取、刺探、收买行为，希望或放任危害国家安全的结果发生。即构成本罪要求有为境外机构、组织、个人非法提供或实施窃取、刺探、收买国家秘密或情报的目的。行为人只是在网络上发布秘密或情报，即使为国家秘密和情报，但其主观上没有为境外机构、组织、个人非法提供的目的，其行为不构成本罪，可能构成故意泄露国家秘密罪。

56、《民法典》第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”

问题1：本条规定的代理属于何种代理?

问题2：“不得对抗善意相对人”如何理解?

问题3：相对人知道行为人超越职权范围实施代理行为的，该代理行为的法律后果如何?

【参考答案】

问题1：本法条规定了职务代理制度。职务代理，是指执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，无须法人或者非法人组织的特别授权，对法人或者非法人组织发生效力。在我国法律体系下，可将职务代理纳入委托代理的范畴加以规范。

但职务代理有其特殊性：

(1)被代理人须是法人或者非法人组织。如果被代理人是自然人，只能采用一般的委托代理。

(2)代理人须是执行工作任务的工作人员，既包括基于劳动、雇佣关系而产生的工作人员，如工厂采购员、商店售货员等;也包括其他在执行工作任务的人员，如劳务派遣单位派到用工单位的工作人员。

(3)代理事项应是职权范围内的事项。

(4)必须以法人或者非法人组织的名义实施职务代理行为。

(5)必须为法人或者非法人组织的利益而实施职务代理行为。

问题2：“善意”，是指该相对人有理由相信与其进行交易的人是在职权范围内实施民事法律行为，即有理由相信其具有代理权。如相对人可证明不知、无法知道或不应知道工作人员职权范围的限制，相对人可被认定为“善意”。而被职务代理的一方，可证明相对人事实上知道该限制，或尽到必要注意义务或如做过形式审查则足以知道的，相对人不能认定为“善意”。如果相对人是善意的，即对法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不知道也不应当知道，那么法律应当对这种合理信赖予以保护，以维护其合法权益。也就是说只要交易相对人对该职权限制不知情，即产生合法有效职务代理的法律后果。从而增强交易结果的确定性和可预见性，维护正常的交易秩序、提高交易效率。

问题3：法人或者非法人组织对执行其工作的人员都赋予其一定的职权范围，超越职权范围实施民事法律行为的，就构成无权代理。

(1)被代理人有追认权。如果对此行为予以追认，则会使无权代理成为有权代理，被代理人就应当对该代理行为承担相应的法律后果。如果被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认的，视为其同意他人代理。

(2)被代理人有拒绝权。被代理人对无权代理行为有拒绝承认的形成权，该拒绝的意思表示一经作出即产生无权代理对被代理人无效的法律后果。该无权代理人应对第三人承担相应的法律后果。

(3)“恶意”相对人有催告权，但不享有撤销权。在无权代理中，相对人对代理行为享有催告权。如果相对人知道行为人超越职权范围实施代理行为的，则相对人不“善意”，因为善意的相对人才享有撤销权，故明知超越代理权的相对人不享有撤销权。如果被代理人拒绝追认，则由“恶意”相对人和行为人应按照各自的过错承担责任。

三、案例分析

57、甲乙用200万让A公司生产伪劣口罩，用不合格的材料冒充其他材料。后甲乙假冒某品牌销售得300万。后来，乙因行迹可疑被公安机关盘查的时候，主动交代，并协助抓获甲。请分析甲乙A怎么定罪处罚?

【参考答案】

甲、乙、A成立生产、销售伪劣产品罪共同犯罪，对甲、乙、A均应按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，其中乙有自首、立功情节，可以从轻或减轻处罚。

生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。甲乙用200万让A公司生产伪劣口罩，用不合格的材料冒充其他材料，属于“以不合格产品冒充合格产品”，且销售得300万，符合生产、销售伪劣产品罪构成要件，构成该罪。且甲、乙、A事前有通谋，属于共同犯罪。

甲、乙还构成假冒注册商标罪，与生产、销售伪劣产品罪想象竞合，应择一重罪处罚，即生产、销售伪劣产品罪。

假冒注册商标罪是指违反国家商标管理法规，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。以假冒注册商标的方式，来生产、销售伪劣商品，成立本罪与生产、销售伪劣商品犯罪的想象竞合犯，应择一重罪处断。本案中，甲乙假冒某品牌销售伪劣口罩，构成假冒注册商标罪，但该罪最高刑为7年;而生产、销售伪劣产品罪中“销售金额两百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑”，本案甲乙销售数额为300万元，显然重于假冒注册商标罪，对甲乙应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

乙有自首、立功情节，可以从轻或减轻处罚。

自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，包括一般自首和特别自首。一般自首要求行为人自动投案并如实供述自己的罪行。本案公安机关尚未掌握乙的罪行，而乙在盘问之时主动交代自己罪行，成立自首。

立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为。在共同犯罪中，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人也属于立功。本案乙协助公安机关抓获甲，属于立功行为。

58、甲乙是好朋友，甲死亡前手写一份遗嘱，将车赠与乙并以自有房屋为乙设立居住权，已经签字并注明日期，后甲觉得字迹潦草让两位同事做见证打印了遗嘱共三页。丙为甲唯一继承人，甲于5月15日死亡，5月30日丙在不知道遗嘱的情况下办理了过户登记手续，6月，乙知道甲死亡，拿出遗嘱找丙办理居住权，丙以甲未在打印遗嘱第二页签字而主张居住权无效。

问题1：打印遗嘱是否有效?

问题2：甲的房屋的所有权何时给了丙?

问题3：乙能否以遗嘱申请居住权登记?

【参考答案】

问题1：部分有效。打印遗嘱是指使用电脑、打印机等设备打印出的遗嘱。甲的打印遗嘱有两个同事作为见证人在场见证。同时，甲和其两位同事在遗嘱上签名和日期。但是打印遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。甲未在遗嘱第二页签名，该部分涉及遗嘱内容无效。

问题2：甲房屋的所有权自5月15日转移给丙。因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。本题中甲于5月15日死亡，甲取得房屋所有权的时间是5月15日。

问题3：

参考角度1：乙不享有房屋居住权。遗嘱人立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。首先，本案中甲的打印遗嘱在后，因此以打印遗嘱为准。其次，甲的打印遗嘱涉及的为乙设立居住权部分无效，因此乙的居住权未设立。

参考角度2：不能申请居住权登记。遗嘱人立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。首先，本案中甲的打印遗嘱在后，因此以打印遗嘱为准。其次，甲的打印遗嘱涉及的为乙设立居住权部分无效，因此乙不能申请居住权登记。